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【實務見解掃描】好久不見，闊別十五年的最高法院言詞辯論－101年台上字第2165號判決
壹、判決內容重點摘要
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※101年台上字第2165號判決
…惟查：(一)人民身體自由應受保障，乃行使憲法所賦與其訴訟權利之前提，為重要之基本人權。而刑事訴訟之目的固在發見真實，藉以維護社會秩序，然其手段應合法純潔、公平公正。故憲法第八條基於保障人權之理念，即明定非依法定程序不得為逮捕拘禁。所稱「法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，所依據之程序，須以法律定之，其內容更須實質正當。當國家機關為實行其刑罰權，以被告之陳述為證據方法時，依刑事訴訟法第七十一條、第七十一條之一及第七十二條之規定，係以傳喚為原則，而於符合一定之法定要件下，始例外以拘提、逮捕之手段強制被告或犯罪嫌疑人到場。由於偵查機關無羈押之權限，其依法拘提、逮捕被告或犯罪嫌疑人，即應踐行同法第九十三條之規定，以實質正當之法定程序為之。該條第一項對被告或犯罪嫌疑人受拘提、逮捕後之訊問，於民國八十六年十二月十九日修正時刪除「至遲不得逾二十四小時」之文字，明定為「應即時訊問」，係基於人權保障程序應實質正當之要求。則在偵查機關依法拘提、逮捕被告或犯罪嫌疑人後之暫時留置期間，應以防止其逃亡、湮滅罪證、勾串共犯或證人及確認其犯罪嫌疑是否重大等保全事項而為處置，非以實施積極偵查為其主要目的。故檢察官對於依法拘提、逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人，應依該條之規定，以第九十四條至第一百條之一所定之方法為即時訊問。此時訊問之內容，以釐清第九十三條第二項、第三項聲請法院羈押或認無羈押之必要，逕命具保、責付或限制住居等相關事項為限。因此，第九十三條第二項所規定之二十四小時期限，偵查機關雖依上揭方法為訊問，縱仍在法定期限或法定障礙期限內，仍不得有不必要之遲延，以防止偵查機關利用該期限，在非公開之偵訊處所，為違背實質正當法律程序，侵害憲法所保障基本人權之行為。倘檢察官或司法警察（官）專為取得自白，對於拘提、逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人為遲延訊（詢）問，利用其突遭拘捕，心存畏懼、恐慌之際，為使被告或犯罪嫌疑人自白或取得正犯與共犯之犯罪資料，而不斷以交談、探詢、引導或由多人輪番之方法為說服之行為，待取得被告或犯罪嫌疑人已屈服之說詞或是掌握案情後，始依正常程序製作筆錄並錄音。在此情形下，被告或犯罪嫌疑人精神及身體可認處於恐懼、壓迫之環境，意思之自由自受壓制，其因此所作之陳述，難謂出於任意性，此種偵查手段非但與憲法保障人身自由所必須踐行之實質正當法律程序相悖，且與第一百五十六條第一項「其他不正之方法」之要件相符，其證據能力自應予以排除。而將被告或犯罪嫌疑人轉換為證人加以訊問，有上揭情形者亦同。但檢察官之遲延訊問確有正當理由者，不在此限，自不待言。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，同條第三項定有明文。…
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貳、判決評析
一、本案其實就是鼎鼎大名的柯居財案。事實內容大概如下：
「柯居財於第一審法院九十七年度選訴字第三二號張輝元等違反公職人員選舉罷免法等罪案件(下稱另案)，於民國九十七年三月五日偵查中，檢察官逕行拘提到案後自白犯行，經轉換為證人具結後仍為相同不利於張輝元之證述，其後於該案審理中為證人，具結後翻異前供，而為有利於張輝元之證述，有偽證犯行為主要依據。然柯居財於事實審審理中迭次爭執該自白係檢察官以遲延訊問等不正方法所取得，無證據能力；而依卷證，前揭偵訊地點為「台灣雲林地方法院檢察署第一偵查庭」，訊問時間為「下午五時四十二分」，惟另案第一審勘驗上揭偵查筆錄錄音光碟，開始錄音時間為「十九時五分二十一秒」。柯居財被拘提至該偵查庭時，檢察官及書記官似已在庭，依刑事訴訟法第九十三條之規定，檢察官本應即時訊問，卻遲延至下午七時五分二十一秒才開始訊問並錄音，其間有一小時二十三分之空白。」
因此，本案爭執的主要爭點就是：如果被告已經被拘捕到案，但是檢察官並未按照§93Ⅰ之規定「即時訊問」而有所遲延，遲延之後再訊問被告，是否構成§156Ⅰ之不正訊問？本則實務判決的結論認為：是，構成不正訊問。
二、推論過程
(一)先引憲法第八條，基於保障人權之理念，非依法定程序不得為逮捕拘禁。所稱「法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，所依據之程序，須以法律定之，其內容更須實質正當。
(二)再說明偵查機關發動強制處分之先後順訊：當國家機關為實行其刑罰權，以被告之陳述為證據方法時，依刑事訴訟法第七十一條、第七十一條之一及第七十二條之規定，係以傳喚為原則，而於符合一定之法定要件下，始例外以拘提、逮捕之手段強制被告或犯罪嫌疑人到場。
不過這一段實務上檢察官方面則相當有意見，主要的理由在於跟實際偵查實務根本不合。因為實務上，常見的是如果要先通知或傳喚被告為原則，這等於在告訴犯罪嫌疑人偵查機關已經在對其進行調查犯罪的偵查活動，會讓犯罪嫌疑人趕快採取滅證、逃亡的手段自保。況且，拘提、逮捕都各有其嚴格的法定要件，條文並未規定拘提、逮捕必須劣後於傳喚、通知行使，因此，這段判決受到不少檢方批評。
(三)再次之，說明拘提、逮捕後，檢察官應即時訊問和自拘捕時起24小時內送交法院的規定：
「該條第一項對被告或犯罪嫌疑人受拘提、逮捕後之訊問，於民國八十六年十二月十九日修正時刪除「至遲不得逾二十四小時」之文字，明定為「應即時訊問」，係基於人權保障程序應實質正當之要求。則在偵查機關依法拘提、逮捕被告或犯罪嫌疑人後之暫時留置期間，應以防止其逃亡、湮滅罪證、勾串共犯或證人及確認其犯罪嫌疑是否重大等保全事項而為處置，非以實施積極偵查為其主要目的。故檢察官對於依法拘提、逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人，應依該條之規定，以第九十四條至第一百條之一所定之方法為即時訊問。此時訊問之內容，以釐清第九十三條第二項、第三項聲請法院羈押或認無羈押之必要，逕命具保、責付或限制住居等相關事項為限。」
這部分其實也不是什麼新的見解，傳統教科書上都會看到關於這部分的論述。一個很重要的觀念，偵查機關在拘捕被告後，24小時內要送到法院，也就是說，拘捕被告是短期的人身自由拘束，至於之後是否有羈押等長期拘束被告人身自由的必要，則交由法院決定，偵查機關要在24小時內決定是不是要聲請法院羈押被告。那問題就在：這24小時內，偵查機關能做些什麼事情？
我們的法院判決講得很清楚：「偵查機關依法拘提、逮捕被告或犯罪嫌疑人後之暫時留置期間，應以防止其逃亡、湮滅罪證、勾串共犯或證人及確認其犯罪嫌疑是否重大等保全事項而為處置，非以實施積極偵查為其主要目的。」也就是說，偵查機關在拘捕被告後，只能做防止其逃亡、湮滅罪證、勾串共犯或證人及確認其犯罪嫌疑是否重大等保全事項，並就是不是聲請法院羈押做準備，這是實務上院方的態度，其實學說通說也是一樣，這個24小時就是讓檢方做羈押聲請的準備工作而已。如果要把這24小時理解成可以就本案事實做偵查的話，其實24天都還不夠。
但是，實務上的檢方還是從實際的觀點考量，因為就算只是為聲請羈押做準備，仍然會不可避免的碰觸到本案相關事實；更重要的，基於偵查效率和急迫性，剛拘捕的被告所接受的訊問會引想到檢方日後的蒐證方向，如果不讓檢方可在這短時間內訊問被告本案的相關事證，很多證物極容易滅失。
(四)小結：被告自被拘捕時起就應立即訊問，且不得積極偵查本案事實，只能就羈押與否做準備。
「因此，第九十三條第二項所規定之二十四小時期限，偵查機關雖依上揭方法為訊問，縱仍在法定期限或法定障礙期限內，仍不得有不必要之遲延，以防止偵查機關利用該期限，在非公開之偵訊處所，為違背實質正當法律程序，侵害憲法所保障基本人權之行為。」
(五)如果在沒有正當理由或法律規定允許的情形，檢察官未即時訊問被告此種刻意遲延構成§156Ⅰ不正訊問，自白無任意性：
「倘檢察官或司法警察（官）專為取得自白，對於拘提、逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人為遲延訊（詢）問，利用其突遭拘捕，心存畏懼、恐慌之際，為使被告或犯罪嫌疑人自白或取得正犯與共犯之犯罪資料，而不斷以交談、探詢、引導或由多人輪番之方法為說服之行為，待取得被告或犯罪嫌疑人已屈服之說詞或是掌握案情後，始依正常程序製作筆錄並錄音。在此情形下，被告或犯罪嫌疑人精神及身體可認處於恐懼、壓迫之環境，意思之自由自受壓制，其因此所作之陳述，難謂出於任意性，此種偵查手段非但與憲法保障人身自由所必須踐行之實質正當法律程序相悖，且與第一百五十六條第一項「其他不正之方法」之要件相符，其證據能力自應予以排除。」
言詞辯論時，合議庭基於人權保障觀點，參考經提出命辯論之司法院釋字第一三０、三九二、五八八號解釋意旨及美國聯邦最高法院相關判例所揭示「McNabb-Mallory rule（遲延移送法則）」之法理及刑事訴訟法第九十三條之立法體例。
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